Принятый в целом «антиколомойский» законопроект № 2571-д, несмотря на свое неформальное название, в тексте не содержит ни слово «Коломойский», ни «ПриватБанк», хотя именно судебные процессы за признание незаконной национализации ПриватБанка и стали основной причиной появления этого проекта. При этом НБУ нервировали и действия судов по отмене его решений о неплатежеспособности мелких банков.

Новый закон меняет процедуру судебного обжалования индивидуальных актов Нацбанка, Фонда гарантирования вкладов физлиц, Минфина, Нацкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку и решений Кабмина, которые они принимают в процессе выведения банков с рынка. Речь идет о решении НБУ об отнесении банка к категории неплатежеспособных, отзыве лицензии и его ликвидации, утверждении предложения об участии государства в выведении неплатежеспособного банка с рынка или, например, о решении Кабмина об участии государства в выведении неплатежеспособного банка с рынка.

Закон касается как будущих банкротов, так и уже обанкротившихся и национализированных банков. Этот закон вступает в силу со дня, следующего за днем ​​его опубликования. Все действующие законодательные и другие нормативно-правовые акты должны применяться в части, не противоречащей новому закону.

Судебные производства, которые уже начаты, но по которым еще не принято окончательное решение, решаются, рассматриваются или пересматриваются с учетом особенностей, установленных настоящим законом.

Как суды будут рассматривать дела по обжалованию решений органов государственной власти

Обжаловать решение властей в суде можно в течение трех месяцев со дня его опубликования.

Подача искового заявления и открытие производства по административному делу не останавливает действие обжалуемого решения, а само рассмотрение дела проходит исключительно по правилам общего, а не упрощенного искового производства. Это делает невозможным быстрое рассмотрение дела.

Суд должен проверить, были ли оспариваемые решения приняты «на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами». Во время этого рассмотрения суд должен полагаться на количественные, качественные оценки и выводы НБУ, ФГВФЛ, Кабмина, Минфина, НКЦБФР, кроме четырех исключений:

– оспариваемое решение принято с существенным нарушением установленного порядка;

– количественные, качественные оценки и выводы основываются на очевидно ложных сведениях и/или не учитывают существенных обстоятельств и фактов, при условии учета которых обжалуемое решение просто не приняли бы;

– имеются очевидные разногласия и/или логические противоречия между оценками и/или выводами;

– оспариваемое решение принято в отсутствие полномочий или с использованием полномочий вопреки цели, с которой они предоставлены законом.

Суду запрещено в обеспечение иска устанавливать обязанность ФГВФЛ «воздерживаться от совершения определенных действий», в том числе и «другим лицам при реализации ФГВФЛ имущества банка».

Текущий запрет на остановку в суде решений НБУ расширен запретом не позволять должностным и служебным лицам НБУ совершать определенные действия, воздерживаться от них или, наоборот, обязывать совершать их.

Впервые нормы о запрете остановки действия решений власти, касающихся выведения неплатежеспособных банков с рынка, будут применяться к решениям Кабмина, Минфина и НКЦБФР.

В итоге административный суд имеет три опции:

– отказать истцу в удовлетворении его требований;

– признать обжалуемое решение противоправным (незаконным) и отменить его,

– дополнительно к отмене решения взыскать с нарушителя возмещение потерь истца.

Признание оспариваемого решения незаконным и его отмена не восстанавливает ни положение банка, ни его правовой статус, ни права акционеров банка, которые существовали до принятия незаконного решения.

При этом отмена отдельных решений, принятых при выведении неплатежеспособного банка с рынка, не может быть основанием для автоматической отмены других решений, принятых в отношении банка.

Несмотря на возможность для суда признать незаконным решение о неплатежеспособности банка, «суд не может принять любое другое решение, которое может привести к остановке/прекращению начатой ​​процедуры выведения неплатежеспособного банка с рынка и/или ликвидации банка».

Иначе говоря, процедуры выведения неплатежеспособного банка с рынка или его ликвидации не могут быть остановлены в случае отмены индивидуальных актов НБУ и/или ФГВФЛ, которые были основанием для их начала.

Единственное право, которое возникает у бывших акционеров банка в момент отмены обжалуемых решений органов государственной власти, – это право на «возмещение причиненного вреда в денежной форме».

Комментарий. Это означает невозможность возврата акций ПриватБанка их бывшим владельцам, даже если суды найдут нарушения в процедуре выведения банка с рынка и отменят решение НБУ.

Судебные производства в текущих административных делах, содержащие требования истцов, которые противоречат новому закону, подлежат закрытию в соответствующей части. Производства по хозяйственным делам по иску экс-акционерив подлежат закрытию в случае несоответствия закону избранных истцом способов защиты своих нарушенных прав или интересов из-за незаконного банкротства банка.

Как будет определяться денежная компенсация за незаконные решения

В рамках административного процесса истец должен доказать вред, который ему нанес Национальный банк своим решением о неплатежеспособности, которое суд признал незаконным и отменил.

Возмещение упущенной выгоды осуществляется в размере доходов, которые акционер банка мог бы реально получить, но «принятое решение НБУ стало единственной и достаточной причиной», которая лишила его такой возможности. Упущенная выгода выплачивается, если ее не учли при оценке реальных убытков.

Реальные убытки определяются в размере стоимости акций банка на день принятия решения НБУ об отнесении банка к категории неплатежеспособных или отзыва банковской лицензии и ликвидации.

Стоимость акций определяется в размере суммы, которую покупатель, обладающий всей необходимой информацией и данными, оплатил бы на день неплатежеспособности банка за его акции с учетом будущих перспектив банка, учитывая реальное финансовое состояние банка (в том числе его регулятивный капитал, ликвидность и качество активов), бизнес-модель банка и его структуру, а также рыночные условия (в том числе доступность ликвидности и стоимость финансирования) и макроэкономическую ситуацию. Стоимость акций определяется в отчете о состоянии финансово-хозяйственной деятельности банка, которая составляется «международно признанной аудиторской фирмой», отвечающей критериям НБУ.

Суд, рассматривающий дело о возмещении ущерба, назначает проведение оценки финансово-хозяйственной деятельности банка и стоимости акций. Суд избирает конкретную аудиторскую фирму и обязывает НБУ заключить с ней договор. Пострадавший экс-акционер банка должен перечислить на депозитный счет суда предварительно определенную сумму расходов аудитора на проведение оценки финансово-хозяйственной деятельности банка и стоимости акций. Этот отчет суд не сможет отклонить.

Комментарий. Возложение финансирования аудита на экс-акционера-истца должно не допустить судебного спама: судиться за компенсацию от Нацбанка будут только те банкиры, которые считают, что их ликвидированные банки на момент банкротства имели не отрицательную стоимость, а действительно были жизнеспособными.

Для определения стоимости акций используется «здравомыслящая и реалистичная оценка» по международным стандартам оценки с учетом особенностей функционирования банков (включая требования к регулятивному капиталу, соблюдение которых необходимо для продолжения деятельности). Если финансовое состояние банка на день выведения с рынка свидетельствует, что обязательства превышали активы, считается, что банк не имел перспектив продолжить деятельность, поэтому материальный вред не причинен. Но даже если по результатам аудита/оценки установлено, что активы были больше обязательств, то только факт превышения не является достаточным доказательством причинения материального ущерба экс-владельцам.

При оценке финансово-хозяйственной деятельности банка учитывается информация, известная в день проведения оценки, включая информацию, полученную после принятия решения НБУ об отнесении банка к категории неплатежеспособных и/или отзыва банковской лицензии и ликвидации.

Если законодательство установило спецрежим для реструктуризации или рекапитализации банков на ограниченный период времени для стабилизации банковской и финансовой системы, то соответствие банка таким уменьшенным регуляторным требованиям не может считаться достаточным доказательством положительной стоимости акций.

Требования к оценке акций очень жесткие. Она должна учесть предположение, что банк немедленно возвращает все стабкредиты и кредиты рефинансирования НБУ. И если для этого банку пришлось бы продавать свои активы, к ним нужно применять корректирующие коэффициенты, то есть учесть рыночную скидку. При этом в стоимости акций не нужно учитывать дальнейшую государственную поддержку, а если она была предоставлена, то «оценка будущих перспектив и показателей банка должна осуществляться, основываясь на предположении, что такая поддержка не предоставлялась». Вред возмещается только в денежной форме.

Спецотчет аудиторской фирмы приравнивается к заключению экспертизы, назначенной в соответствии с процессуальным законодательством. Он подлежит опубликованию на сайте НБУ.

Комментарий. Поскольку на момент национализации ПриватБанка его капитал, по расчетам НБУ, был отрицательным, а убыток 2016 года превысил 176 млрд грн, НБУ не рассчитывает, что Игорь Коломойский и Геннадий Боголюбов получат хоть какую-то компенсацию за спасенный государством ПриватБанк. Но эта норма касается не только кейса ПриватБанка – во время кризиса обанкротились десятки банков.

Новые правила расчета ущерба должны применяться при рассмотрении всех текущих судебных споров.

Бонусный пакет

В законы «О банках и банковской деятельности» и «О Национальном банке Украины» включены новые нормы, которые не имеют прямого отношения к решению конфликтов с неплатежеспособными банками.

Но важны для «живых» банков.

НБУ легализует термин «профессиональное суждение» – это «мотивированный, объективный, беспристрастный и обоснованный вывод и/или оценка Национального банка Украины относительно фактов, событий, обстоятельств, лиц, основанный на знаниях и опыте сотрудников НБУ, на комплексном и всестороннем анализе информации и документов, поданных в НБУ и полученных Нацбанком, в том числе в результате совершения им банковского регулирования и надзора, а также на информации из официальных источников».

Профессиональное суждение НБУ сможет использовать при осуществлении банковского надзора и надзора в сфере финансового мониторинга. Он должен опираться на принципы равноценности сути и формы; соразмерности обстоятельств и условий конкретной ситуации, относительно которой формируется профессиональное суждение и принимается решение; обоснованного сомнения; комплексного анализа.

Профессиональное суждение может применяться НБУ во время «любой оценки лиц, сделок, операций, обстоятельств, событий (по качественным и количественным показателям), осуществляемой в рамках выполнения надзорных функций».

Речь идет об оценке финансового состояния банка, рисков, присущих его деятельности, жизнеспособности бизнес-модели банка, адекватности капитала и ликвидности банка рискам, которым подвергается или может подвергаться банк, качества корпоративного управления в банке, эффективности систем управления рисками и внутреннего контроля, в том числе в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, влияния рисков и стресс-факторов на эффективное надежное и благоразумное управление банком, финансовую стабильность и защиту интересов вкладчиков и других кредиторов банка.

Закон прописывает регламент утверждения документов, содержащих профессиональное суждение. Их можно будет обжаловать в судебном порядке, если это решение правления или комитета по оверсайту, или пересмотреть в апелляционном рассмотрении на комитете по оверсайту, если это суждение других должностных лиц.

Председатели и члены наблюдательных советов банков смогут вступать в должность только после их согласования НБУ, то есть на них распространена процедура, которая применяется к председателям правления и главным бухгалтерам банка. Сейчас владельцы банков назначают членов наблюдательных советов и те сразу начинают работать, хотя уже на протяжении нескольких месяцев НБУ может их согласовать и требовать их замены на более опытных (известны конфликты НБУ с управленцами госбанков). При этом введен предохранитель от затягивания: если после окончания срока рассмотрения полного пакета документов НБУ не известил банк о решении по согласованию на должность председателя или члена совета банка, кандидат считается согласованным.

Нацбанк применяет к банкам-нарушителям санкции из широкого перечня вариантов – от письменной оговорки до неплатежеспособности. НБУ выбирает санкцию по своему усмотрению, а у судей может быть иное мнение. Поэтому в закон прописали норму, что принятие решения о применении конкретной меры воздействия из перечня мер воздействия «является исключительной компетенцией Национального банка Украины».

Но у банков-нарушителей появилась возможность влиять на решения НБУ о применении меры воздействия. Оно обязательно должно содержать не только количественные, качественные оценки и выводы НБУ, в том числе выводы о наличии признаков ведения банком рисковой деятельности, которая угрожает интересам вкладчиков или других кредиторов банка, но и результаты рассмотрения объяснений/возражений банка.

Неплатежеспособность

Меняются причины отнесения банков к категории проблемных.

Вычеркиваются следующие критерии: регулятивный капитал банка опускался ниже минимального более чем на 5% минимум пять раз в месяц; банк минимум на пять рабочих дней просрочил выполнение требования вкладчика; банк системно нарушал законодательство о борьбе с отмыванием преступных доходов; уровень NPL превышает 40%; банк не имеет эффективных и адекватных систем внутреннего контроля и/или управления рисками, создает угрозу интересам вкладчиков или других кредиторов банка.

Максимальный срок проблемности уменьшен с 180 до 120 дней. За это время НБУ имеет право признать банк неплатежеспособным в любой момент. Для этого достаточно одного основания. Их перечень тоже изменен.

Вместо «уменьшение размера регулятивного капитала или нормативов капитала банка до одной трети минимального уровня» появилось «уменьшение норматива достаточности (адекватности) регулятивного капитала и/или норматива достаточности капитала минимум на 50% от минимального уровня».

Убрано такое основание: невыполнение банком в течение пяти рабочих дней подряд минимум 2% своих обязательств перед вкладчиками и другими кредиторами и/или установление фактов неотражения в бухучете невыполненных документов клиентов после отнесения банка к категории проблемных. Но теперь НБУ просто имеет право принять решение об отнесении банка к категории неплатежеспособных в случае, если банк не выполнил в установленный договором или определенный законодательством Украины срок свои обязательства перед вкладчиками и другими кредиторами из-за недостаточности средств.

Решение о неплатежеспособности больше не будет банковской тайной (в части обоснования) и должно публиковаться в полном объеме на сайте НБУ и в газетах «Урядовый курьер» и «Голос Украины».

В законе «О системе гарантирования вкладов физических лиц» изменен регламент передачи активов и обязательств неплатежеспособного банка переходному или принимающему. В случае продажи банка его уставный капитал считается равным 1 грн, если регулятивный капитал ниже уставного.

Фонд может осуществить по упрощенной процедуре дополнительную эмиссию акций путем конвертации в акции банка обязательств (bail-in) перед владельцами средств по субординированному долгу, требований кредиторов-инсайдеров банка, требований других кредиторов в обратном порядке очередности, согласно ст. 52 закона.

Обновлена ​​статья 41-1 «Особенности вывода неплатежеспособного банка с рынка с участием государства» – в ней исправлены все ошибки и разночтения, которые обнаружила национализация ПриватБанка.

Например, выведение неплатежеспособного банка с рынка с участием государства осуществляется по решению Кабмина в случае подтверждения решением Совета по финансовой стабильности наличия признаков неустойчивого финансового состояния банковской системы и обстоятельств, угрожающих стабильности банковской и/или финансовой системы Украины. Различные способы выводения банка с рынка займут от двух до семи дней.

Введение в банк временной администрации больше не требует прекращения действия договоров с платежными организациями платежных систем о предоставлении клиринговых, расчетных услуг.

Комментарий. Ранее в день введения временной администрации автоматически блокировались все платежные карты, и только в случае национализации ПриватБанка власть сделала исключение.

В случае национализации банка его кассовые операции будут продолжаться в пределах лимитов.

ФГВФЛ подает иски против владельцев и топ-менеджеров обанкротившихся банков с целью получения компенсации убытков, которые они нанесли своим кредиторам. Иски сопровождаются мерами обеспечения, которые могут требовать встречного обеспечения: ФГВФЛ должен размещать на счете суда средства для компенсации убытков, которые могут понести ответчики из-за ареста их имущества. Новый закон освобождает ФГВФЛ от встречного обеспечения по искам, которые касаются выведения банков с рынка.

ФГВФЛ должен судиться с Россией, физическими и юридическими лицами за потери, экспроприацию или национализацию имущества ликвидируемых банков из-за аннексии Крыма и военных действий на Донбассе.

Следственным судьям запрещается арестовывать средства и имущество не только неплатежеспособных банков, но и банков в стадии принудительной ликвидации. Если арест был наложен до дня неплатежеспособности или ликвидации банка, то обремененные активы могут передаваться принимающему или переходному банку.

Фонд получил право осуществлять реструктуризацию задолженности клиентов банков-банкротов.

Изменен жесткий дедлайн периода ликвидации банка – не более пяти лет. Отныне ФГВФЛ в течение трех лет будет управлять активами банка и удовлетворять требования кредиторов (пять лет – при ликвидации системно важного банка), хотя в отдельных случаях этот срок будет продлен.

Для завершения ликвидации банка Фонд сможет все непроданные активы выставить на аукцион «без ограничения минимальной цены продажи», то есть цена может опуститься даже до 1 гривны и ниже.

Борьба продолжается

В ПриватБанке и Нацбанка уже выступили в поддержку принятого закона. «ПриватБанк, ради сохранения и спасения которого государство потратило более 155 млрд грн, сможет и в дальнейшем уверенно работать и стремительно развиваться, несмотря на попытки предыдущих владельцев признать его национализации незаконной», – говорит председатель правления ПриватБанка Петр Крумханзл.

Но это не значит, что риски исчезли. Народный депутат Антон Поляков, который подавал 6 тыс. поправок к этому законопроекту, и нардеп Александр Дубинский зарегистрировали проекты постановлений об отмене результатов голосования за «антиколомойський» законопроект о банках. А министр юстиции Денис Малюська уже спрогнозировал его судебное обжалование. «Впереди еще Конституционный суд и, скорее всего, Европейский суд по правам человека. Но первый этап пройден», – отметил он.