Проміжна перемога націоналізованого ПриватБанку над екс-власниками Ігорем Коломойським і Геннадієм Боголюбовим в лондонському суді минулого тижня надихнула багатьох в Україні, давши надію, що британська судова система допоможе державному банку відсудити в екс-власників понад $3 млрд за шахрайство.

Апеляційний суд Лондона 15 жовтня схвалив скаргу ПриватБанку на рішення судді Фанкорта Високого суду Лондона, який 4 грудня 2018 року виніс рішення на користь екс-власників банку і зняв позов з розгляду. Апеляційний суд, навпаки, обрав бік банку: британську юрисдикцію позову підтверджено, а всесвітнє замороження активів відповідачів збережено. ПриватБанк отримав шанс довести їхнє шахрайство, щоб стягнути з них $3 млрд.

FinClub проаналізував 75-сторінкове рішення, щоб зрозуміти, чому троє апеляційних суддів не погодилися з рішенням Фанкорта.

Витоки лондонської справи

ПриватБанк в 2017-му, через рік після націоналізації, подав до Високого суду Лондона позов щодо виведення екс-власниками $1,9 млрд (з урахуванням відсотків – $2,5 млрд). Йшлося про схему 2014 року: позичальники брали в ПриватБанку кредити для закупівлі імпорту і відправляли валюту фірмам, які товари не поставляли, а передоплату не повертали. Англійські компанії Teamtrend Ltd., Trade Point Agro Ltd. та Collyer Ltd. отримали $1,8 млрд, а Rossyn Investing Corp., Milbert Ventures Inc. та ZAO Ukrtransitservice Ltd. з Британських Віргінських островів (БВО) – $0,1 млрд.

Вони обіцяли 46 українським компаніям поставити «надзвичайно велику кількість різних товарів». Передоплату вони отримали в розмірі «всієї ціни покупки» іноді «за місяці або навіть рік» до дати передбачуваної поставки. Цих товарів у компаній не було, вони їх не поставили в Україну та аванси не повернули. Усі одержувачі валюти контролювалися власниками банку.

У забезпечення позову суд 19 грудня 2017-го видав ордер на замороження активів Коломойського і Боголюбова на $2,6 млрд. Суд зобов'язав відповідачів розкрити йому список будь-яких активів по всьому світу вартістю вище 1 млн фунтів стерлінгів. Відповідачам заборонили витрачати більше 20 тис. фунтів на тиждень, а будь-які витрати понад ліміт повинен схвалювати ПриватБанк або його юристи – юрфірма Hogan Lovells. Сума позову збільшується на $500 тис. на день і вже перевищила $3 млрд.

Суддя Фанкорт в 2018-му вирішив, що позов про шахрайство екс-власників ПриватБанку не може розглядатися у Великій Британії, оскільки «банк пред'явив позов до англійських відповідачів, щоб встановити юрисдикцію Коломойського і Боголюбова в Лондоні відповідно до ст. 6 Конвенції Лугано». «Природним місцем для пред'явлення позову українського банку до двох українських громадян щодо шахрайства, вчиненого в Україні, є Україна або, якщо необхідно, Швейцарія, яка є місцем їхнього проживання», – пояснювали відповідачі.

Суддя Фанкорт констатував, що британські компанії не мали активів у Великій Британії; крім того факту, що три компанії британські, більше нічого «британського» в справі не було; компанії, ймовірно, створювалися, щоб виступати агентами офшорних компаній, і керувалися кіпрськими компаніями з рахунками в ПриватБанку; звинувачення цих компаній у необґрунтованому збагаченні є безнадійним; зі скарги на $1,9 млрд хорошим кейсом є лише сума в $515 млн, хоча банк має претензії до Коломойського і Боголюбова на $5,5 млрд.

Суддя де-юре відміняв глобальний арешт активів Коломойського і Боголюбова, прийнятий в забезпечення позову. Але де-факто WFO залишався, оскільки ПриватБанк оскаржив це скасування.

Фанкорт відхиляв позов за ознакою юрисдикції, але побачив «докази шахрайства, пов'язаного зі спробою приховати від аудитора або регулюючого органу наявність поганих боргів у портфелі банку та відмивання грошей у величезному масштабі». Договори суддя назвав фейком, оскільки постачальники або не займалися торгівлею, або не мали товарів, які обіцяли поставити в Україну. «Угоди про поставки... використовувалися як оманлива основа для виправдання дуже великих сум грошей, які випливають з банку», – вказувалося в рішенні.

У тексті рішення суду йдеться про те, що з виданих кредитів на $2496 млн у банк повернулися суми в $1011 млн і $969,5 млн, «залишаючи реалістичну спірну претензію на $515 млн».

FinClub прогнозував, що колегія з трьох суддів винесе рішення за апеляцією ПриватБанку до кінця 2019 року. Так і сталося. Що ж написано в новому 75-сторінковому рішенні суду?

Питання юрисдикції

Судді апеляційного суду погодилися з тим, що ПриватБанк не просто так подав позов до британського суду, який дає «бонуси», але вирішили, що його мотивація є обґрунтованою. «Ми всі згодні з тим, що висновок судді (Фанкорта. – Ред.) про те, що розгляд було порушено з єдиною метою приєднання першого та другого обвинувачених (Коломойського і Боголюбова. – Ред.) до цих англійських розглядів, не може бути підтверджено», – вирішили судді.

Колегія суддів – Девід Річардс, Флокс і Неві – констатувала, що стаття 6 Конвенції Лугано дозволяє розглядати справи осіб з різною юрисдикцією, якщо «вимоги до відповідачів настільки тісно пов'язані, що доцільно розглядати і визначати їх разом, щоб уникнути ризику непримиренних рішень, винесених  внаслідок окремого розгляду». Але на цю статтю не можна посилатися, якщо розгляд порушено з єдиною метою усунення відповідача від юрисдикції його постійного місця проживання або від іншої відповідної юрисдикції. «Це важливий, але не визначальний фактор», – зазначив суд.

Судді проаналізували європейську практику застосування цієї норми, щоб дійти висновку про її обгрунтованість у цьому випадку (суддя Неві висловив в рішенні окрему думку): банк мав підстави подати позов до британських компаній навіть без приєднання до позову іноземних відповідачів. І оскільки Коломойський та Боголюбов використовували англійські компанії для своєї шахрайської схеми, вони могли передбачити, що їм можуть пред'явити позов в англійському суді.

Істотні процесуальні переваги банку під час подачі позову проти Коломойського і Боголюбова в Англії були «цілком зрозумілою причиною судового розгляду в Лондоні». ПриватБанк визнав, що ці переваги є суттєвою причиною для початку розглядів проти англійських відповідачів, але це не є зловживанням ст. 6 Конвенції Лугано, якщо тільки отримання цих переваг було єдиною причиною позову.

Банк стверджував, що «жоден з британських відповідачів не мав веб-сайту, офісу, персоналу, складу, робочої сили або будь-якої іншої публічної присутності». У банку були докази того, що англійські відповідачі контролювалися Коломойським і Боголюбовим, які залучили їх для участі в шахрайській схемі. Ніхто, в тому числі суддя, не виключав того, що англійські відповідачі можуть мати відповідні документи для розкриття в суді.

Адвокат Коломойського Марк Ховард не зміг сказати, чи є у них документи. ПриватБанк зможе отримати реальну вигоду від розкриття документів британських фірм, але навіть якщо у них не буде таких документів для розкриття, цей факт допоможе банку довести свою правоту. «Якби англійські відповідачі відігравали дійсно комерційну роль в угодах, можна було б очікувати, що у них будуть відповідні документи для розкриття», – пояснює суд.

У відповідь на цю тезу Ховард запитав, чому тоді банк не пред'явив позов до всіх 200 компаній, які імовірно брали участь у шахрайській схемі. Але адвокат не сказав, що шість компаній, проти яких подано позов, були єдиними постачальниками, які отримали $1,9 млрд передоплат і не повернули їх. «Ми не вважаємо дивним, що в таких обставинах банк повинен зосередити свої зусилля на цих компаніях», – вирішив суд.

Суд вирішив, що можливість отримати інформацію від англійських відповідачів стала реальною причиною для порушення проти них розгляду. «Тому ми дійшли висновку, що оцінка судді (Фанкорта. – Ред.) не може бути вірною, і правильна оцінка полягає в тому, що пред'явлення позову до Коломойського та Боголюбова в Англії не було єдиною метою банку на початку цього розгляду», – вважає суд. Оскільки апеляційний суд дозволив позов в Англії проти Коломойського, Боголюбова і англійських відповідачів, відповідачі з БВО є іншими необхідними сторонами в цьому позові, а суддя Фанкорт помилявся, коли говорив, що судовий розгляд проти відповідачів з БВО має бути відкладено або призупинено.

Шахрайство епічного масштабу

Фанкорт визнавав, що «банк довів гарний спірний випадок шахрайської схеми». Разом з тим він стверджував, що «реально обгрунтована претензія» банку становить всього 514 млн 965 тис. 295 доларів, а не 1 млрд 911 млн 877 тис. 385 доларів, які фігурують у позові. При цьому суддя вважав, що для Коломойського і Боголюбова буде дивним визнати гарний спірний випадок «шахрайства в епічному масштабі» і все ж спробувати перешкодити суду (відповідачі вимагали відхилити позов на підставі аргументу про юрисдикцію. – Ред.) розслідувати його. Адже при цьому «Коломойський заявляв пресі в Україні, що англійський суд доведе правду».

На думку Фанкорта, британські відповідачі не збагатилися на $1,91 млрд, адже вони ніколи не ставали грошима британських відповідачів, тому що вони «отримували передоплату на короткий період – під організовану схему, в рамках якої вони мали негайно передати кошти або повернути їх позичальникам». Але апеляційний суд вирішив, що ні короткочасне володіння грошима, ні наявність заздалегідь обумовленої схеми не означає, що гроші не є власністю англійських відповідачів, поки вони знаходяться у них. Апеляційний суд припустив, що відповідачі погодилися отримати гроші на нав'язаних їм умовах, «але всі обставини мають бути досліджені в суді, перш ніж можна буде дійти такого висновку».

Умови угод між британськими та українськими компаніями були комерційно незрозумілими, і жоден з постачальників не мав наміру або перспективи виконати договірні зобов'язання, які вони взяли на себе. «Угоди були обманом і/або хитрощами та/або не служили комерційним цілям, оскільки розроблялися і виконувалися так, щоб сприяти і/або маскувати незаконне привласнення», – зазначив суд.

Постачальники-відповідачі отримали кошти, переказані в результаті незаконного привласнення, але не поставили товари і не повернули кошти позичальникам, при цьому намагаючись приховати від аудиторів банку та/або НБУ незаконне привласнення. Ендрю Хантер, юрист Hogan Lovells International LLP, який представляє ПриватБанк, стверджував, що компанії несуть відповідальність, оскільки допомагали Коломойському і Боголюбову в їхній шахрайській схемі з «єдністю намірів».

У матеріалах суду вказано, що відповідачі «позбавляли банк його грошових коштів у спосіб, не передбачений Конституцією або іншими законами України, і діяли в порушення прав банку і з наміром завдати йому шкоди». Банк стверджує, що відповідачі уклали угоди про постачання за вказівкою власників банку, щоб «приховати незаконне привласнення». При цьому стаття 1190 Цивільного кодексу вказує, що особи, які своїми спільними діями або бездіяльністю завдали шкоди, несуть за них солідарну відповідальність.

Під час замороження активів відповідачів юрист Hogan Lovells Стівен Сміт пояснював, що «постачальники фактично є учасниками змови»: «Українське законодавство не використовує слово «змова», але це дійсно те, чим воно є. Усі вони несуть солідарну відповідальність за заподіяння шкоди банку». А з банку, згідно з позовом, вивели $1,912 млрд.

Банк стверджував, що англійські відповідачі та відповідачі з БВО «надали допомогу в шахрайстві, скоєному [Коломойським і Боголюбовим]... і несуть солідарну відповідальність за збитки, викликані цим». В ході слухань Сміт сказав судді, що «українське законодавство не вимагає, щоб в цілях деликтного позову одні й ті самі гроші переходили від позичальників до постачальників», і що немає необхідності в аналізі відстеження платежів. «Коротше кажучи, ми (апеляційний суд. – Ред.) згодні з Хантером в тому, що суддя помилився, вважаючи, що справа банку залежала від доказу того, що неповернені попередні платежі були спрямовані відповідачам з коштів, залучених в рамках позик ПриватБанку», – пояснив суд.

Банк не погоджувався з позицією Фанкорта, що відповідачі «показали, що із загальної суми коштів, залучених в рамках позик, 1 млрд 10 млн 956 тис. 101 долар були повернуті банку». За українським законодавством, передбачуване погашення позики може бути проігноровано, якщо погашення здійснено за рахунок іншої шахрайської позики. Банк звернув увагу на свідчення юриста Олега Бекетова, який у звіті від 6 липня 2018-го написав: «Коли гроші, які нібито використовуються для погашення незаконної позики, самі по собі належать до іншого незаконного кредитування, таке погашення не вважатиметься таким, що зменшує збитки банку». Апеляційний суд констатував, що, всупереч поширеній думці судді Фанкорта, позовна сума ПриватБанку не може бути зменшена на підставі того, що частина позик була погашена.

Хантер надав суду електронну таблицю, знайдену на ноутбуці Тетяни Гур'євої, довіреної особи Коломойського і Боголюбова. Вона очолювала «секретний» підрозділ ПриватБанку, який займався кредитуванням підприємств, які в кінцевому підсумку належать Коломойському і Боголюбову. Електронна таблиця була видалена з її ноутбука, але її відновлено. Таблиця Гур’євої містить інформацію про позичальників, отримані позики станом на 19 листопада 2014 року, неповернені передоплати британським компаніям і компаніям з БВО, інформацію про попередні транзакції. Це показує, що співробітники банку контролювали весь ланцюжок платежів на кожному етапі використання коштів ПриватБанку.

Хантер навів дані, які, ймовірно, підтверджують, що непогашені авансові платежі нерезидентам мають бути ув'язані з кредитами, наданими раніше українським позичальникам, незважаючи на проміжні транзакції. І в цьому ключі неважливо, каже Хантер, чи була передоплата проведена саме за ті гроші, які були предметом шахрайства.

Партнер юрфірми, що захищає інтереси Коломойського, Ендрю Лафферті надав суду «таблицю Лафферті». Він заявив, що «особисто Коломойський та його команда» контактували з «колишніми співробітниками та клієнтами банку», і вони надали їм «операційні дані банку, інформацію і пояснення, але не бажали бути ідентифікованими». Отримані дані про транзакції були проаналізовані командами, «залученими Коломойським», в тому числі «колишніми співробітниками банку, які були обізнані про схеми транзакцій... і компанії, які беруть участь в схемі». Таким чином, суд має підстави вважати, що робота була проведена людьми, які самі були залучені в передбачуване шахрайство.

Ні Коломойський, ні будь-хто інший, хто брав участь в підготовці таблиць Лафферті, що не намагалися наочно пояснити величезну кількість транзакцій, які не мають очевидної комерційної логіки. Судді вважають, що Фанкорт був неправий, коли повірив у таблиці Лафферті, але сумнівався в таблицях Гур’євої, оскільки усі ці дані повинні оцінюватися не на проміжному етапі, а в ході розгляду з повним доказом і належним розумінням, заснованим на експертних даних. «Зараз недоречно і навіть неможливо сказати, який з конкурентних аргументів є правильним. Позов банку може виявитися обгрунтованим або ні в ході судового розгляду, але на даному етапі його не можна відхилити», – вирішив суд. При цьому в апеляції судді спростували тезу Фанкорта про «безнадійність» звинувачення у необґрунтованому збагаченні.

Замороження активів

Фанкорт в грудні 2018-го дійшов висновку про серйозні порушення ПриватБанку, що стосуються обов'язків розкрити інформацію, яка могла вплинути на винесення суддею Нугі 19 грудня 2017-го рішення про всесвітній арешт активів Коломойського і Боголюбова. Суддя визнав, що порушення «були навмисними, принаймні в тому сенсі, що банк навмисно представив свою справу особливим чином і не привернув увагу до матеріалу, який поставив би під сумнів обґрунтованість його вимоги». Виходячи з цього, Фанкорт вирішив скасувати судову заборону, винесену суддею Нугі, і відмовитися від повторної видачі ордера на замороження активів.

Такого висновку суддя дійшов, спираючись на нерозкриття ПриватБанком інформації про розмір виплат позичальникам і банку (через що спірна сума нібито зменшилася до $515 млн), а також перебільшення ролі шести відповідачів. «Ми дотримувалися іншої точки зору, вирішивши, що у банку є вагомі аргументи на користь відшкодування всієї суми в $1,9 млрд, зазначеної в претензії. Це, однак, в жодному разі не є повною відповіддю на занепокоєння судді. Той факт, що заявник може мати гарну спірну справу, не звільняє його від питань, які могли виявитися несприятливими для нього», – вирішив апеляційний суд.

Банк не пояснив судді Нугі, що «в значній кількості випадків кошти, передплачені відповідачам з травня до вересня 2014 року, прямо або побічно, виплачувалися позичальникові та банку часто того ж дня». Адвокат Коломойського визнав, що відповідачі не повернули позичальникам передоплату. У зв'язку з цим ПриватБанку «нічого було розкривати», зазначено в рішенні суду.

Фанкорт висловив особливу стурбованість тим, що судді Нугі не пояснили, що відповідачі були лише «провідниками», через чиї рахунки гроші «проходили швидкоплинно». Втім, партнер юрфірми Hogan Lovells Річард Льюіс повідомляв Нугі, що гроші «розпадаються і швидко виплачуються значній кількості інших компаній». Тому апеляційний суд хоч і вважав, що ПриватБанк повинен був «чіткіше викласти той факт, що попередні платежі проходили через руки відповідачів тільки «швидкоплинно», а потім передавалися іншим особам», але при цьому Нугі знав, що гроші «пройшли» через англійських відповідачів , і немає жодних доказів того, що у когось з відповідачів усе ще були ці кошти. «Ми не бачимо, що більш повне розкриття могло вплинути на рішення Нугі. Крім того, на нашу думку, немає жодних підстав вважати, що нездатність банку дати більш докладне пояснення була «навмисною». Банк не приховував від Нугі той факт, що гроші були «розділені та швидко виплачені значній кількості інших компаній», або не приховував відсутність доказів того, що компанії-відповідачі мали будь-які активи на момент слухання», – зазначив суд.

І хоча Апеляційний суд Лондона залишив арешт активів Коломойського і Боголюбова на $2,6 млрд чинним, він дав відповідачам право на його оскарження. У них є лише 28 днів для подачі апеляції до Високого суду правосуддя. Але цей суд нечасто приймає скарги до розгляду.

Що далі

Апеляційний суд підтвердив обгрунтованість притягнення ПриватБанком своїх колишніх власників Коломойського і Боголюбова в якості відповідачів у ході британського судового процесу, а також необхідну присутність в якості відповідачів як британських компаній, так і компаній з Британських Віргінських островів. Тому суддя Фанкорт помилився, вважаючи, що судовий розгляд проти відповідачів з БВО має бути відкладено або призупинено. Судді також вирішили, що банк показав гарний спірний випадок необгрунтованого збагачення.

Оскільки апеляційний суд скасував рішення першої інстанції за всіма пунктами, тепер справа повертається до Високого суду Лондона для розгляду по суті. Ймовірність, що позов знову потрапить на розгляд Фанкорта, низька, враховуючи, що апеляційний суд розкритикував роботу цього судді. Тому незабаром можна очікувати, що ПриватБанком займеться новий «арбітр».

Апеляційний суд відмовив у наданні відповідачам дозволу на оскарження рішення і зобов'язав їх подати лінію захисту проти позову до кінця листопада, маючи на увазі, що банк може рухатися далі з розглядом справи без затримок. Після судового рішення Коломойський заявив, що не було ніякого шахрайства або збитків, завданих банку, і що вимоги банку були невірно сприйняті та в кінцевому підсумку зазнають невдачі, повідомляє Reuters.

«Коломойський запитує дозвіл Верховного суду Великої Британії для оскарження цих рішень, і якщо дозвіл буде надано, питання про те, чи має англійський суд юрисдикцію, а також про те, чи слід зупинити провадження у справі в Англії на користь розгляду в Україні, ще остаточно не визначено», – йдеться в заяві олігарха. Якщо його юрисдикційна скарга до Верховного суду буде успішною, з активів буде знято арешт.

Можливо, що в 2020 році пройдуть процесуальні слухання у справі – буде складено графік засідань, а слухання по суті відбудуться вже в 2021-му. Прогнозувати терміни винесення рішення за позовом ПриватБанку поки важко, але очевидно, що майбутнє рішення Високого суду Лондона знову буде оскаржене в апеляційній інстанції стороною, яка програла цей процес.

Укладення мирової угоди між банком та екс-власниками можливе на будь-якому етапі судового конфлікту в Лондоні, але поки ПриватБанк залишається державним (судовий процес щодо скасування націоналізації раптово заморожено в Україні), він не має наміру йти на компроміс. Адже необхідні їм $3 млрд – лише частина виявлених зловживань на $5,5 млрд.

Коломойський і Боголюбов опинилися в складній позиції, адже розгляд вимагатиме від відповідачів особисто давати в суді свідчення під присягою. «Відповідачі визнали існування достатніх підстав для судового розгляду проти них про шахрайство, і жоден з них не запропонував жодного пояснення того, що суд називає як «безліч транзакцій, які не мають очевидної комерційної логіки». Дуже важко уявити, як відповідачі захищатимуться від позовних вимог банку в суді», – говорить юрист банку Річард Льюіс.

Учасники фінансового ринку, в тому числі НБУ, позитивно оцінили новини з Лондона, інвестори кинулися купувати єврооблігації України, а МВФ знову заявив, що підтримує зусилля влади повернути 155,3 млрд грн коштів, вкладених в ПриватБанк.

А поки Коломойському та іншим відповідачам необхідно повернути ПриватБанку 7,5 млн фунтів стерлінгів витрат на судовий процес, які їм присудили за рішенням Фанкорта. Плюс відповідачі повинні сплатити мінімум 3,4 млн фунтів витрат держбанку.