Мир, праця, березень

Мінсоцполітики хоче посилити трудове законодавство і зробити невигідною роботу бізнесу з приватними підприємцями. Чиновники міністерства до 6 березня збирають пропозиції до оприлюдненого ними проекту закону, суть якого проста: змусити замовників робіт і послуг, які легально зменшують податкові зобов'язання, платити державі більше.

Запропоновано прописати в КЗпП сім критеріїв трудових відносин. Причому в кожному конкретному випадку відносин між замовником та виконавцем достатньо збігу всього за трьома критеріями. Якщо це сталося, то замовник робіт і послуг визнається роботодавцем, а виконавець (наприклад, фізособа-підприємець) – найманим працівником з обов'язковим подальшим зарахуванням до штату і роботою за трудовим, а не цивільно-правовим договором.

До таких критеріїв, зокрема, відноситься періодична (два і більше разів) виплата особі винагороди за виконану роботу або надані послуги. Ця винагорода є єдиним джерелом доходу фізособи або становить від 75% і вище його доходу протягом шести календарних місяців. Відносини можуть вважати трудовими, якщо фізособа особисто виконує роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою, за дорученням і під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи. А також якщо виконання робіт відбувається на робочому місці, наданому замовником, при наданні ним засобів виробництва (устаткування, інструментів, матеріалів, сировини), і якщо дотримуються правила внутрішнього трудового розпорядку: графік роботи та відпочинку. Плюс мова може йти про роботу, ідентичну тій, яку виконують штатні співробітники компанії.

Законопроект передбачає, що особа, яка працює на замовника, але вважає свої відносини трудовими, а отже такими, що мають всі «бонуси» за КЗпП у вигляді відпусток і лікарняних, має поскаржитися до Держслужби праці. Після цього Держслужба вийде на перевірку і якщо виявить трудові відносини, то оштрафує роботодавця за кожного неоформленого співробітника на 30 мінімальних заробітних плат (125,19 тис. грн), а потім змусить його укласти трудовий договір (або контракт) з особою, яка подала скаргу.

При цьому встановлюється презумпція винуватості: якщо замовник робіт і послуг оскаржить рішення Держслужби в суді, то саме він повинен доводити відсутність трудових відносин, а не Держслужба повинна буде доводити їх наявність.

Законопроект-страшилка

Основна мета законопроекту не в тому, щоб допомогти особі, яка працює нелегально (отримує зарплату «в конверті») або легально (як ФОП), змусити компанію почати надавати їй відпустку або платити за понаднормові роботи, а в тому, щоб збільшити податкові надходження.

Зараз замовник послуг може за договором закупити їх у фізособи-підприємця (ФОП), віднісши вартість послуг на валові витрати. ФОП з отриманої суми сплачує єдиний податок – щомісяця 20% від мінімальної зарплати (зараз це 834,6 грн) у єдинника другої групи або 5% від зароблених грошей у ФОП третьої групи, а також єдиний соціальний внесок – 22% від МЗП (918,06 грн) на місяць для другої-третьої груп спрощенців.

У разі трудового найму компанія зобов'язана заплатити єдиний соціальний внесок (ЄВС) в розмірі 22% від нарахованого до виплати доходу, а одержувач доходу з цієї суми повинен заплатити ПДФО (18%) і військовий збір (1,5%). «Насправді цей проект є цілком логічним продовженням давно задекларованої боротьби Мінсоцполітики та інших держорганів з неоформленим працевлаштуванням, частиною якої є інспекційні перевірки Держслужби праці. Проект спрямовано на боротьбу з підміною понять, коли під маскою ФОП і цивільно-правового договору про надання послуг і виконання робіт ховаються фактичні трудові відносини. Мета таких схем зрозуміла – «оптимізація» оподаткування та запобігання усіх обмежень, які передбачає трудове законодавство: складна процедура звільнення за рішенням роботодавця, системи пільг і гарантій для працівника тощо», – вважає старший юрист CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang Наталія Наконечна.

Водночас юристи радять поки не робити категоричних висновків про запровадження заборони на роботу бізнесу з ФОП. «Запропонований Мінсоцполітики проект змін до Кодексу законів про працю в першу чергу дає чітке розуміння, які саме елементи співпраці з ФОП можуть розглядатися як ознаки трудових відносин», – пояснює радник KPMG Law Ukraine Олександр Руденко.

Молодший юрист ЮФ «Кушнір, Яким'як та Партнери» Орест Бумба зазначає, що законопроект не містить прямої заборони на надання послуг або виконання робіт фізособами-підприємцями на підставі цивільно-правових договорів. «При належному оформленні цивільно-правових відносин з урахуванням запропонованих ознак трудових відносин можливість співпраці за договором з ФОП залишається. Не завжди цивільно-правові відносини, навіть якщо містять певні ознаки трудових, пропоновані законопроектом, є за своєю природою трудовими», – вважає він.

Зараз в законодавстві немає чітко визначених відмінностей між трудовими і цивільно-правовими відносинами. Але якщо в цивільно-правовому договорі прописано положення, які позначені в Кодексі законів про працю – з прямим відсиланням до них або без, це є індикатором трудових відносин сторін. Старший юрист АТ «PwC Legal Україна» Олена Чорна каже, що такими індикаторами є, наприклад, обов'язок виконавця дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку, обов'язок наймаючої сторони оплачувати відпустку і відрядження виконавця, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання обов'язків відповідно до норм трудового законодавства . «На практиці приймаючи рішення про те, чи можна перекваліфікувати цивільно-правові відносини (компанії. – Ред.) з ФОП на трудові, суди (за нинішнього законодавства. – Ред.) часто порівнюють перелік обов'язків, прописаних в цивільно-правовому договорі з ФОП, з посадовою інструкцією, а гонорар ФОП – з зарплатою штатного співробітника за умови виконання аналогічних функцій», – пояснила Олена Чорна.

Аналіз останньої судової практики, за словами Олександра Руденка, свідчить про те, що в першу чергу уповноважені органи звертають увагу на характер робіт і послуг. «Якщо оплата залежить від конкретного документально-зафіксованого результату, наприклад, виробленого товару або одиничної наданої послуги, визнати такі відносини трудовими буде важче», – погоджується з колегою юрист-аналітик МЮФ Kinstellar Олексій Бурчевський. Це дозволяє програмістам, які працюють над виробництвом конкретного комп'ютерного коду, відносно вільно працювати як ФОП. «Якщо оплачується робочий час, тобто сам процес виробництва товару або надання послуги, наприклад, робота в кол-центрі, то, найвірогідніше, такі відносини визнають трудовими і замовника-роботодавця чекає штраф. Також дуже важливим є факт, хто володіє робочими місцями, на яких здійснюється діяльність. Саме тому багато ФОП-айтішників орендують робочі станції у своїх замовників», – пояснює Олексій Бурчевський. Олександр Руденко розповів, що уповноважені органи звертають увагу на тривалість співпраці з ФОП, схожість виконуваних робіт і послуг, що надаються, з обов'язками штатних співробітників, підпорядкування ФОП правилам внутрішнього трудового розпорядку та іншим правилам компанії-замовника.

Орест Бумба навів приклад постанови Верховного суду у справі № 761/2846/16-ц від 23 січня 2018 роки, в якому судді відмовилися визнавати відносини трудовими через відсутність організації умов праці: відсутність заяви про прийом на роботу, трудової книжки, відсутність підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку з визначенням робочого місця.

Якщо ж чіткі критерії розмежування комерційних і трудових відносин будуть встановлені в КЗпП запропонованим законопроектом, судам стане ще простіше визначати характер взаємовідносин сторін, а значить, і рівень податкового навантаження. «Це дозволить компаніям критично оцінити власну структуру взаємодії з ФОП та її відповідність запропонованим критеріям, а також підготуватися до запланованих перевірок Держслужби праці», – говорить Олександр Руденко.

Роботодавець за все заплатить

Опитані юристи визнають: якщо Держслужба праці під час перевірки компанії виявить незадекларовані трудові відносини, то покарають компанію – замовника робіт і послуг, тобто роботодавця. «У разі незгоди компанії з застосуванням до неї санкцій вона має право оскаржити їх в суді, який буде оцінювати обґрунтованість аргументів як Держслужби праці, так і компанії», – вважає Олександр Руденко.

Олексій Бурчевський зазначає, що документування порушень є слабкою стороною діяльності інспекторів праці навіть зараз. «Вони можуть знайти будь-які три з семи критеріїв, але правильно задокументувати можна далеко не все. Насамперед на підставі безвиїзних документальних перевірок податкова визначатиме підприємства, які постійно перераховують однакові суми коштів на рахунки одних і тих самих ФОП. Після цього можна чекати візитів перевіряючих безпосередньо на підприємство. Але зазвичай встановити характер взаємовідносин між замовником і ФОП можна лише в разі отримання пояснень саме приватних підприємців», – пояснює Олексій Бурчевський. Він радить компанії найняти юриста і підготувати співробітників, оформлених як ФОП, до такого спілкування з держорганами. «Найчастіше ФОП самі не зацікавлені в переході на трудовий договір, тому із задоволенням дадуть «правильні» пояснення, значно ускладнивши роботу інспектора», – пояснює юрист.

До того ж ініційована Мінсоцполітики схема породжує масу можливостей для корупції, адже штрафи великі, а їх застосування може бути виборчим. Орест Бумба вважає, що запропоновані ознаки наявності трудових відносин є оціночними і досить розмитими, а сам законопроект надає Держслужбі праці дискреційні повноваження щодо ухвалення рішень за наявністю або відсутністю факту трудових відносин. «Оціночність ознак трудових відносин та надмірні повноваження Держслужби праці складуть корупційні ризики при проведенні інспекційних відвідувань і невиїзних інспекцій. Однак дійти остаточного висновку можна тільки після появи практики використання цих норм. Також, у разі ухвалення закону, все залежатиме від того, якою буде судова практика щодо оскарження рішень Держслужби праці, яка буде досить великою», – розповідає Орест Бумба.

Керуючий партнер ЮК Primelex Олександр Хацкевич передбачає, що багато замовників перебудуються і будуть обережно ставитися до роботи з ФОП, які мають очевидний збіг за трьома критеріями та більше. Такими «очевидними» критеріями він вважає періодичну виплату грошової винагороди за роботу, виконувану в інтересах іншої сторони за конкретною кваліфікацією, дорученням та під контролем замовника, якщо така винагорода є єдиним джерелом доходу особи або перевищує 75% її доходу за останні півроку. «Перераховані вище факти буде легко встановити на підставі даних податкової звітності як замовника, так і ФОП. Що стосується інших критеріїв, то перевіряючому, за наявності особистої зацікавленості, буде легко закрити на них очі. Скажімо, чи надає дана ФОП послуги замовнику на робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку? В даному випадку легко «не помітити» певну особу на її робочому місці», – наводить приклад Олександр Хацкевич.

Постріл вхолосту

Юристи вважають, що ініціатива Мінсоцполітики, якщо її підтримає парламент, змусить бізнес вибудувати нові взаємини, які не можна буде визнати «трудовими». «Частина бізнесів, що працюють з ФОП, серйозно замислиться про переведення своїх команд до іншої юрисдикції. Але багато хто ускладнить корпоративну структуру настільки, що встановити особу, в інтересах якої ФОП надає свої послуги, буде практично неможливо», – пояснює Олексій Бурчевський. До того ж люди добровільно погоджуються на більш високу оплату при роботі в якості ФОП, повністю нехтуючи своїми трудовими правами, і навряд чи захочуть замінити високі доходи на низькі (з урахуванням сплати підвищених податків), але з відпускними та лікарняними виплатами і теоретично пенсією вище за мінімальну. «При цьому вони часто вкладають отримані гроші в нерухомість, акції, криптовалюту та інші активи, які допоможуть їм у майбутньому компенсувати мізерні державні пенсії. Реально вивести доходи ФОП з тіні можна або подальшим зниженням податкового навантаження на заробітну плату, або адміністративними перешкодами роботи для ФОП. Перший шлях є неприйнятним для уряду, другий – для малого та середнього бізнесу», – вважає Олексій Бурчевський. Реформа зниження ЄСВ була проведена в 2016 році, коли ставка знизилася з середнього рівня в 36% до 22%.

На думку Олександра Хацкевича, ухвалення законопроекту може призвести до виходу в тінь окремих категорій фахівців, які часто надають послуги віддалено і, в разі відсутності договору, довести факт наявності будь-яких відносин, трудових або цивільно-правових, буде фактично неможливо. «Але водночас ситуація для представників малого бізнесу може значно ускладнитися, а іноді й стати патовою. Справа в тому, що, дбаючи про наповнення бюджету за рахунок роботодавців, які використовували ФОП для оптимізації податкового навантаження, уряд в особі Міністерства соціальної політики забув про приватних підприємців, для яких регулярне отримання 75% і більше його доходу протягом шести календарних місяців від одного замовника є звичайною справою. В першу чергу це стосується фахівців IT-сфери, які можуть працювати над одним проектом і рік, і два. Також це стосується й ФОП, які почали свою діяльність і тільки шукають нових клієнтів і джерела доходу», – пояснює Олександр Хацкевич.

Мінсоцполітики так і не провів за допомогою аналітичних даних ДФС аналіз роботи більше 1 млн українських фізосіб-підприємців, щоб виявити, в яких саме галузях економіки вони завдають найбільшої фіскальний шкоди. Один зі співрозмовників FinClub зазначив, що це сфера торгівлі товарами, а не надання робіт та послуг. «Це та сама сіра економіка, боротьбу з якою декларує держава. Але запропонований законопроект ніяк не стосується цього сегмента приватних підприємців. У ньому немає фіскальних чеків. Усі знають, що продавці «ховають» свою готівкову виручку, але ніякі заходи для боротьби з цим явищем не вживаються. Складається враження, що оприлюднений законопроект – «вкидання» напередодні виборів, перевірка реакції суспільства», – зазначив співрозмовник.

Доцільно детально вивчити усі сегменти «ринку» послуг ФОП, перш ніж кардинально змінювати правила для всіх. «Для певних секторів, де схема ФОП є особливо популярною, а це насамперед IT-сектор, ми можемо взяти досвід Білорусі, де існує спеціальний податково-правовий режим парку високих технологій для створення сприятливих умов розвитку технологічного сектору», – радить Наталія Наконечна.

Вікторія Руденко