Мир, труд, март

Минсоцполитики хочет ужесточить трудовое законодательство и сделать невыгодной работу бизнеса с частными предпринимателями. Чиновники министерства до 6 марта собирают предложения к обнародованному ими проекту закона, суть которого проста: заставить заказчиков работ и услуг, которые легально уменьшают налоговые обязательства, платить государству больше.

Предложено прописать в КЗоТе семь критериев трудовых отношений. Причем в каждом конкретном случае отношений между заказчиком и исполнителем достаточно совпадения всего по трем критериям. Если это произошло, то заказчик работ и услуг признается работодателем, а исполнитель (например, физлицо-предприниматель) – наемным работником с обязательным последующим зачислением в штат и работой по трудовому, а не гражданско-правовому договору.

К таким критериям, в частности, относится периодическая (два и более раз) выплата лицу вознаграждения за выполненную работу или оказанные услуги. Это вознаграждение является единственным источником дохода физлица или составляет от 75% и выше его дохода в течение шести календарных месяцев. Отношения могут посчитать трудовыми, если физлицо лично выполняет работу по конкретной квалификации, профессии, должности, по поручению и под контролем лица, в интересах которого выполняются работы. А также если выполнение работ происходит на рабочем месте, предоставленном заказчиком, при предоставлении им средств производства (оборудования, инструментов, материалов, сырья), и если соблюдаются правила внутреннего трудового распорядка: график работы и отдыха. Плюс речь может идти о работе, идентичной той, которую выполняют штатные сотрудники компании.

Законопроект предполагает, что лицо, которое работает на заказчика, но считает свои отношения трудовыми, а значит, имеющими все «бонусы» по КЗоТу в виде отпусков и больничных, должно пожаловаться в Госслужбу труда. После этого Госслужба выйдет на проверку и если выявит трудовые отношения, то оштрафует работодателя за каждого неоформленного сотрудника на 30 минимальных заработных плат (125,19 тыс. грн), а потом заставит его заключить трудовой договор (или контракт) с лицом, которое подало жалобу.

При этом устанавливается презумпция виновности: если заказчик работ и услуг оспорит решение Госслужбы в суде, то именно он должен доказывать отсутствие трудовых отношений, а не Госслужба должна будет доказывать их наличие.

Законопроект-страшилка

Основная цель законопроекта не в том, чтобы помочь лицу, которое работает нелегально (получает зарплату «в конверте») или легально (как ФЛП), заставить компанию начать предоставлять ему отпуск или платить за сверхурочные работы, а в том, чтобы увеличить налоговые поступления.

Сейчас заказчик услуг может по договору закупить их у физлица-предпринимателя (ФЛП), отнеся стоимость услуг на валовые расходы. ФЛП с полученной суммы платит единый налог – ежемесячно 20% от минимальной зарплаты (сейчас это 834,6 грн) у единщика второй группы или 5% от заработанных денег у ФЛП третьей группы, а также единый социальный взнос – 22% от МЗП (918,06 грн) в месяц для второй-третьей групп упрощенцев.

В случае трудового найма компания обязана заплатить единый социальный взнос (ЕВС) в размере 22% от начисленного к выплате дохода, а получатель дохода с этой суммы должен заплатить НДФЛ (18%) и военный сбор (1,5%). «На самом деле этот проект является вполне логичным продолжением давно задекларированной борьбы Минсоцполитики и других госорганов с неоформленным трудоустройством, частью которой являются инспекционные проверки Госслужбы труда. Проект направлен на борьбу с подменой понятий, когда под маской ФЛП и гражданско-правового договора о предоставлении услуг и выполнении работ скрываются фактические трудовые отношения. Цель таких схем понятна – «оптимизация» налогообложения и предотвращение всех ограничений, которые предусматривает трудовое законодательство: сложная процедура увольнения по решению работодателя, системы льгот и гарантий для работника и т.д.», – считает старший юрист CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang Наталья Наконечная.

В то же время юристы советуют пока не делать категоричных выводов о введении запрета на работу бизнеса с ФЛП. «Предложенный Минсоцполитики проект изменений в Кодекс законов о труде в первую очередь дает четкое понимание, какие именно элементы сотрудничества с ФЛП могут рассматриваться как признаки трудовых отношений», – поясняет советник KPMG Law Ukraine Александр Руденко.

Младший юрист ЮФ «Кушнир, Якимьяк и Партнеры» Орест Бумба отмечает, что законопроект не содержит прямого запрета на оказание услуг или выполнение работ физлицами-предпринимателями на основании гражданско-правовых договоров. «При надлежащем оформлении гражданско-правовых отношений с учетом предложенных признаков трудовых отношений возможность сотрудничества по договору с ФЛП остается. Не всегда гражданско-правовые отношения, даже если содержат определенные признаки трудовых, предлагаемые законопроектом, являются по своей природе трудовыми», – считает он.

Сейчас в законодательстве нет четко обозначенных различий между трудовыми и гражданско-правовыми отношениями. Но если в гражданско-правовом договоре прописаны положения, которые обозначены в Кодексе законов о труде – с прямой отсылкой к ним или без, это является индикатором трудовых отношений сторон. Старший юрист АО «PwC Legal Украина» Елена Черная говорит, что такими индикаторами являются, например, обязанность исполнителя соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, обязанность нанимающей стороны оплачивать отпуск и командировки исполнителя, ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей в соответствии с нормами трудового законодательства.

«На практике принимая решение о том, можно ли переквалифицировать гражданско-правовые отношения (компании. – Ред.) с ФЛП в трудовые, суды (при нынешнем законодательстве. – Ред.) часто сравнивают перечень обязанностей, прописанных в гражданско-правовом договоре с ФЛП, с должностной инструкцией, а гонорар ФЛП – с зарплатой штатного сотрудника при условии выполнения аналогичных функций», – пояснила Елена Черная.

Анализ последней судебной практики, по словам Александра Руденко, свидетельствует о том, что в первую очередь уполномоченные органы обращают внимание на характер работ и услуг. «Если оплата зависит от конкретного документально-зафиксированного результата, например, произведенного товара или единичной оказанной услуги, признать такие отношения трудовыми будет тяжелее», – соглашается с коллегой юрист-аналитик МЮФ Kinstellar Алексей Бурчевский.

Это позволяет программистам, работающим над производством конкретного компьютерного кода, относительно свободно работать как ФЛП. «Если оплачивается рабочее время, то есть сам процесс производства товара или предоставления услуги, например, работа в кол-центре, то, скорее всего, такие отношения признают трудовыми и заказчика-работодателя ждет штраф. Также очень важен факт, кто владеет рабочими местами, на которых осуществляется деятельность. Именно поэтому многие ФЛП-айтишники арендуют рабочие станции у своих заказчиков», – поясняет Алексей Бурчевский. Александр Руденко рассказал, что уполномоченные органы обращают внимание на длительность сотрудничества с ФЛП, схожесть исполняемых работ и предоставляемых услуг с обязанностями штатных сотрудников, подчинение ФЛП правилам внутреннего трудового распорядка и другим правилам компании-заказчика.

Орест Бумба привел пример постановления Верховного суда по делу № 761/2846/16-ц от 23 января 2018 года, в котором судьи отказались признавать отношения трудовыми по причине отсутствия организации условий труда: отсутствие заявления о приеме на работу, трудовой книжки, отсутствие подчинения правилам внутреннего трудового распорядка с определением рабочего места.

Если же четкие критерии разграничения коммерческих и трудовых отношений будут установлены в КЗоТ предложенным законопроектом, судам станет еще проще определять характер взаимоотношений сторон, а значит, и уровень налоговой нагрузки. «Это позволит компаниям критически оценить собственную структуру взаимодействия с ФЛП и ее соответствие предложенным критериям, а также подготовиться к запланированным проверкам Госслужбы труда», – говорит Александр Руденко.

Работодатель за все заплатит

Опрошенные юристы признают: если Госслужба труда во время проверки компании выявит незадекларированные трудовые отношения, то накажут компанию – заказчика работ и услуг, то есть работодателя. «В случае несогласия компании с применением к ней санкций она имеет право обжаловать их в суде, который будет оценивать обоснованность аргументов как Госслужбы труда, так и компании», – считает Александр Руденко.

Алексей Бурчевский отмечает, что документирование нарушений является слабой стороной деятельности инспекторов труда даже сейчас. «Они могут найти любые три из семи критериев, но правильно задокументировать можно далеко не все. Прежде всего на основании безвыездных документальных проверок налоговая будет определять предприятия, постоянно перечисляющие одинаковые суммы средств на счета одних и тех же ФЛП. После этого можно ждать визитов проверяющих непосредственно на предприятие. Но обычно установить характер взаимоотношений между заказчиком и ФЛП можно лишь в случае получения пояснений именно частных предпринимателей», – поясняет Алексей Бурчевский. Он советует компании нанять юриста и подготовить сотрудников, оформленных как ФЛП, к такому общению с госорганами. «Зачастую ФЛП сами не заинтересованы в переходе на трудовой договор, поэтому с удовольствием дадут «правильные» пояснения, сильно усложнив работу инспектора», – поясняет юрист.

К тому же инициированная Минсоцполитики схема порождает массу возможностей для коррупции, ведь штрафы велики, а их применение может быть избирательным. Орест Бумба считает, что предложенные признаки наличия трудовых отношений являются оценочными и достаточно размытыми, а сам законопроект предоставляет Госслужбе труда дискреционные полномочия по принятию решений по наличию или отсутствию факта трудовых отношений. «Оценочность признаков трудовых отношений и чрезмерные полномочия Госслужбы труда составят коррупционные риски при проведении инспекционных посещений и невыездных инспекций. Однако прийти к окончательному выводу можно только после появления практики использования этих норм. Также, в случае принятия закона, все будет зависеть от того, какой окажется судебная практика по обжалованию решений Госслужбы труда, которая будет довольно обширной», – рассказывает Орест Бумба.

Управляющий партнер ЮК Primelex Александр Хацкевич предполагает, что многие заказчики перестроятся и будут осторожно относиться к работе с ФЛП, которые имеют очевидные совпадение по трем критериям и больше. Такими «очевидными» критериями он считает периодическую выплату денежного вознаграждения за работу, выполняемую в интересах другой стороны по конкретной квалификации, поручению и под контролем заказчика, если такое вознаграждение является единственным источником дохода лица или превышает 75% его дохода за последние полгода. «Вышеперечисленные факты будет легко установить на основании данных налоговой отчетности как заказчика, так и ФЛП. Что касается других критериев, то проверяющему, при наличии личной заинтересованности, будет легко закрыть на них глаза. Например, предоставляет ли данное ФЛП услуги заказчику на рабочем месте с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка? В данном случае легко «не заметить» определенное лицо на его рабочем месте», – говорит Александр Хацкевич.

Выстрел вхолостую

Юристы считают, что инициатива Минсоцполитики, если ее поддержит парламент, вынудит бизнес выстроить новые взаимоотношения, которые нельзя будет признать «трудовыми». «Часть бизнесов, работающих с ФЛП, серьезно задумается о переводе своих команд в другую юрисдикцию. Но многие усложнят корпоративную структуру настолько, что установить лицо, в интересах которого ФЛП предоставляет свои услуги, будет практически невозможно», – поясняет Алексей Бурчевский.

Более того, люди добровольно соглашаются на более высокую оплату при работе как ФЛП, полностью пренебрегая своими трудовыми правами, и вряд ли захотят заменить высокие доходы на низкие (с учетом уплаты повышенных налогов), но с отпускными и больничными выплатами и теоретически пенсией выше минимальной. «При этом они зачастую вкладывают полученные деньги в недвижимость, акции, криптовалюту и другие активы, которые помогут им в будущем компенсировать мизерные государственные пенсии. Реально вывести доходы ФЛП из тени можно либо дальнейшим снижением налоговой нагрузки на заработную плату, либо административными препятствиями работы для ФЛП. Первый путь неприемлем для правительства, второй – для малого и среднего бизнеса», – считает Алексей Бурчевский. Реформа снижения ЕСВ была проведена в 2016 году, когда ставка снизилась со среднего уровня в 38% до 22%.

По мнению Александра Хацкевича, принятие законопроекта может привести к уходу в тень отдельных категорий специалистов, которые зачастую оказывают услуги удаленно и, в случае отсутствия договора, доказать факт наличия каких-либо отношений, трудовых или гражданско-правовых, будет фактически невозможно. «Но в то же время ситуация для представителей малого бизнеса может значительно осложниться, а иногда и стать патовой. Дело в том, что, заботясь о наполнении бюджета за счет работодателей, которые использовали ФЛП для оптимизации налоговой нагрузки, правительство в лице Министерства социальной политики забыло о частных предпринимателях, для которых регулярное получение 75% и более его дохода в течение шести календарных месяцев от одного заказчика является обычным делом. В первую очередь это касается специалистов IT-сферы, которые могут работать над одним проектом и год, и два. Также это относится и к ФЛП, которые начали свою деятельность и только ищут новых клиентов и источники дохода», – поясняет Александр Хацкевич.

Минсоцполитики так и не провело при помощи аналитических данных ГФС анализ работы более 1 млн украинских физлиц-предпринимателей, чтобы выявить, в каких именно секторах экономики они наносят наибольший фискальный урон. Один из собеседников FinClub отметил, что это сфера торговли товарами, а не оказания работ и услуг. «Это та самая серая экономика, борьбу с которой декларирует государство. Но предложенный законопроект никак не касается этого сегмента частных предпринимателей. В нем нет фискальных чеков. Все знают, что продавцы «прячут» свою наличную выручку, но никаких мер по борьбе с этим явлением не предпринимается. Складывается впечатление, что обнародованный законопроект – «вброс» накануне выборов, проверка реакции общества», – отметил собеседник.

Целесообразно детально изучить все сегменты «рынка» услуг ФЛП, прежде чем кардинально менять правила для всех. «Для определенных секторов, где схема ФЛП является особенно популярной, а это прежде всего IT-сектор, мы можем взять опыт Беларуси, где существует специальный налогово-правовой режим парка высоких технологий для создания благоприятных условий развития технологического сектора», – советует Наталья Наконечная.

Виктория Руденко